ALGUNAS APROXIMACIONES A LAS IDEAS DE CONSTITUCIÓN Y CONSTITUCIONALISMO Y LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL DE LA LIBERTAD
INTRODUCCIÓN.
El presente trabajo consta de dos capítulos, el primero dice relación con los conceptos de constitución y constitucionalismo y está basado en el artículo del mismo nombre, elaborado por Carl Friedrich(). Es este capítulo abordaremos el concepto de constitución a lo largo de la historia, expondremos los rasgos del constitucionalismo para llegar a una definición. Además, nos detendremos en la evolución histórica que ha tenido el constitucionalismo y sus perspectivas actuales.
El segundo capítulo está referido a la Jurisdicción Constitucional de la Libertad, basada en el texto de José Luis Cascajo Castro, el cual se inspiró fuertemente en el trabajo de Mauro Cappelletti. Primeramente realizaremos una aproximación al concepto de Jurisdicción Constitucional de la libertad, luego efectuaremos una consideraciones respecto al tema para que posteriormente entremos de lleno al estudio del Recurso Constitucional. En el Recurso Constitucional será enfocado sobre la base de distintos ordenamientos jurídicos en Europa y será contrastado con la realidad del sistema jurídico chileno.
Esta monografía no pretende en modo alguno ser un trabajo de especialización sobre el particular, sólo procurará dar una visión general de las situaciones jurídicas subjetivas frente a distintos ordenamientos jurídicos.
Previo a entrar en materia, es menester respondernos qué tienen en común ambos temas.
Al efecto, podemos aventurar una repuesta diciendo que el constitucionalismo es el género y la J.C.L. es la especie. En primer término, la constitución puede ser entendida como un documento jurídico-político que regula la actividad de los órganos del Estado y asegura a los gobernados sus derechos frente al poder político. En cambio el constitucionalismo está constituido por aquel conjunto de principio y valores que pretenden regular o delimitar el poder político frente a los derechos del individuo. Sobre esa base, la Jurisdicción Constitucional de la Libertad, fundamentalmente está compuesta por un conjunto de mecanismos de carácter procesal-constitucional que permiten a los individuos hacer frente a los actos del poder político, por medio de acciones o recursos especialmente creados al efecto.
CAPITULO I.
CONSTITUCIÓN Y CONSTITUCIONALISMO
Previo a establecer cualquier semejanza o diferencia, entre estos términos, es preciso entender que se entiende por cada uno de ellos.
1º CONSTITUCIÓN
Respecto a la voz "Constitución", esta proviene del verbo latino "Constituere", que significa, ordenar, formar, integrar, configurar. De ella deriva la voz "Constitutio", arreglo, disposición , organización.
En la disciplina política, el vocablo alude a la composición de la unidad política.()
A continuación, enunciaremos algunos criterios que, en el tiempo, han servido para definirla:
1.1.- Concepción Formal. Este criterio nace al rededor de los siglos XVIII y XIX, por el cual Constitución es aquel documento escrito con arreglo a ciertos requisitos formales. Es decir, un código debidamente promulgado, sin perjuicio de que todos los documentos tengan una evolución constante, como es el caso de Inglaterra e Israel. Cabe recordar que, a partir de la Revolución Francesa, comienza el apogeo de esta concepción.
Se le critica, pues la constitución viva de un pueblo - entendiendo por tal, un conjunto de relaciones de poder que se da entre individuos en una sociedad determinada - supera y precede a cualquier determinación legislativa formal. Por ejemplo, si bien es cierto que en nuestro sistema jurídico, la costumbre no es fuente directa del derecho Constitucional, es claro que incide en las relaciones de poder. No cabe duda que los Decretos Leyes y , en su oportunidad, los Decretos con Fuerza de Ley eran ajenos al Ordenamiento Jurídico, sin embargo han tenido y tienen fuerza obligatoria. Recordemos que en la reforma de 1970 y actualmente en el artículo 61 de La Carta Fundamental de 1980, se constitucionalizó a estos últimos cuerpos legales.
1.2.- Concepción Aristotélica. Según Friedrich, Aristóteles sienta las base para el equívoco conceptual entre Constitución y Constitucionalismo. En efecto, éste filósofo distingue a propósito de la Politeia, dos vertientes a saber, un régimen político determinado (la constitución mixta de gobierno) y un régimen político general. En consecuencia, a partir de esta ultima propuesta, todos los regímenes tendrían una Constitución, incluso aquellos de carácter totalitario. Como dice Bidart "...todas esas organizaciones, aún rudimentarias, han tenido su constitución, su orden y su modo de ser"()
1.3.- Concepción Moderna. En virtud de la cual, Constitución se identifica con la organización del gobierno, es decir, las atribuciones y potestades de sus órganos en relación con las relaciones reales de poder.
Se critica igualmente a esta posición, toda vez que, aquella puede aplicarse para el caso de una Monarquía Absoluta, una Dictadura Totalitaria, como también para el régimen político de estados Unidos de Norteamérica e Inglaterra.
1.4.- Ley Fundamental. Por ésta, la Constitución es un conjunto de principios y normas jurídicas fundamentales de una comunidad determinada. Algunos de sus representantes más ilustres son Schmitt -1928- y Kagi -1945- "Una decisión relativa a la organización del gobierno"; Smed -1928- a propósito de "un sistema legal de integración", y; Kelsen -1945- como "Norma Fundamental". Para este último, toda Constitución es reducible a una norma primaria de la cual derivan las restantes. En consecuencia, de la validez de la primera se deriva la validez de las demás.
La misma crítica a la concepción aristotélica es válida para esta última.
Podemos decir que, estas definiciones de constitución se forman por una Teoría Genética del derecho, es decir, se deriva una concepción positivista del derecho, según la cual tiene su origen en el poder considerado como fuerza.
1.5.- Definiciones sobre Bases Morfológicas. Estas vertientes, la definen como un sistema de poderes divididos - Loewenstein 1958 - como una combinación de Monarquía, Aristocracia y Democracia, o en función de cualquier otra característica semejante, reveladora del tipo de organización y de los fines del gobierno en cuestión. Cabe hacer presente que, una variante de ésta, define a la constitución como un "Mito" o un "Símbolo"
Para Friedrich, ninguno de estos conceptos pueden servir de base a una noción específica de constitucionalismo, es decir, como una forma de orden político radicalmente opuesta a los sistemas no constitucionales (Dictaduras y Totalitarismos)
2º RASGOS DEL CONSTITUCIONALISMO
La función política de una Constitución es la de realizar un proceso a través del cual se logran objetivos políticos. Ahora bien, cuáles son esos objetivos:
1) Protección de los individuos frente a cualquier injerencia en su esfera personal de autonomía legítima. El "YO" se define como un núcleo inviolable, en el cual fuera de este núcleo, la esfera de acción es variable.
El Constitucionalismo no distingue derechos importantes según la época. Durante los siglos VII y VIII, eran los Derechos Naturales, inherentes a la persona humana; en nuestros días son los Derechos Humanos. Por lo tanto, la diferencia del poder político funcional y espacial opera en la protección de los individuos.
2) La Separación de Poderes, es un objetivo funcional en pro de la protección de los derechos del individuo.
3) El Federalismo es una separación de poderes de carácter espacial.
En consecuencia, un Gobierno Constitucional, para Friedrich, es aquel que evita la concentración del poder.
Podemos afirmar que, el Constitucionalismo se vincula al concepto del Estado de Derecho, al constituir este último el eslabón final de la evolución del primero.
3º CONCEPTO DE CONSTITUCIONALISMO
Para Friedrich, Constitucionalismo es a la vez, una práctica de la política conforme a reglas que imponen limitaciones efectivas a la función del Gobierno y otras Fuerzas Políticas, y; la teoría explicativa de la práctica.
Otros, como Nicola Matteucci, han señalado que es la técnica jurídica a través de la cual se les asegura a los ciudadanos el ejercicio de sus derechos individuales y, al mismo tiempo el estado es colocado en la posición de no poderlos violar. Nótese que esta definición excluye otro tipo de derechos, como lo serían los económicos, sociales y culturales.
Para nosotros el Constitucionalismo es aquel tránsito del poder político hacia el respeto y la promoción de los Derechos Humanos.
4º EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL CONSTITUCIONALISMO
La historia nos ha mostrado que este tránsito hacia el respeto y promoción de los derechos Humanos no ha sido fácil. Con el objeto de sintetizar el documento de Friedrich, distinguiremos seis etapas a saber:
a) Constitucionalismo Griego.
Se caracterizó por el predominio de la práctica por sobre la teoría. Así se desprende del pensamiento de dos filósofos relevantes, Platón y Aristóteles.
La pauta de Platón transciende los sistemas políticos concretos, pues el "nomos" incorporaba la idea de lo bueno y lo justo, lo cual era privativo de los sabios. En consecuencia, privilegiaba el factor personal frente al constitucionalismo.
Por su parte, Aristóteles alegaba en favor de una constitución mixta, fruto del término medio o también llamado "Mesotes", término medio entre dos polos, la Monarquía y la Democracia. Históricamente era una racionalización de la práxis política contingente.
En ambos autores se denota la predilección por los valores de la estabilidad y solidez del sistema.
b) Constitucionalismo Romano.
Se puede afirmar que el Constitucionalismo Romano también privilegió los mismos valores griegos, no obstante la muerte del sistema se produjo producto de la incapacidad de poder expander las ideas de estabilidad y solidez a los pueblos gobernados por este imperio en expansión. En otras palabras, la decadencia del Imperio Romano era funcional a su expansión, dado que el pueblo, para los romanos, era la fuente de todo derecho. Así en ausencia del pueblo, la limitación al poder desaparece.
c) Constitucionalismo Medieval.
Surge, a lo igual que el Constitucionalismo Griego y Romano, de la lucha de una aristocracia en contra de los poderes omnímodos del tirano. No cabe duda que Santo Tomás, fuertemente influenciado por la doctrina aristotélica, señalaba que el mejor gobierno debía tener limitaciones jurídicas, es decir, el mejor gobierno era aquel fundado en el derecho. El Constitucionalismo lucha por limitar el poder del tirano, auxiliado por la Iglesia y su doctrina del Derecho Natural. Destacada fue la participación y presión de los Obispos al Rey Juan sin Tierra para la dictación de la Carta Magna.
En consecuencia, en esta época, se imponía el derecho consuetudinario por el cual, el gobierno legítimo es un gobierno según derecho y la publicidad lo hacía vigente.
Demás esta decir que en este período la Iglesia tuvo un aporte determinante en la sociedad medieval teocentrista de la época, a modo de ilustración, no cabe duda que el Conciliarismo era el equivalente al Constitucionalismo del Poder del Gobierno Civil. Este Conciliarismo se caracterizaba por exigir la participación de todos los miembros de la jerarquía, incluso los laicos, en Concilios para definir el derecho vigente (). En consecuencia, la idea del consentimiento se internaliza como un elemento esencial en la formación del derecho. Sin embargo el Conciliarismo no tuvo éxito debido a las disputas religiosas y las guerras civiles.
En síntesis podemos decir, que el feudalismo no fue del todo un retroceso en el Constitucionalismo, dado que, se imponen ciertos valores importantes en la sociedad de la época; el desarrollo de individualismo aristocrático, el cual será antecedente de la lucha por la libertad; la exaltación, con la caballería, de los sentimientos de honor y fidelidad, antecedentes de la lealtad al príncipe y al civismo moderno; el desarrollo de la igualdad ante Dios es también un antecedente a la igualdad de derechos entre los hombres.()
d) Constitucionalismo Inglés.
Con Bodin y luego Hobbes, surge la idea de la concentración del poder en manos del legislador. Es importante destacar que, a partir de Hobbes surge la hipótesis contractualista de la politicidad humana, la cual hacía frente a la idea de la irresponsabilidad del Monarca, dado que el poder se entendía conferido por Dios al Rey y éste sólo debía responder ante El. Esta nueva hipótesis contractualista, pulida posteriormente por Locke y Rousseau, planteaba que el origen del orden político devenía de un consenso entre los individuos con el fin de vivir en paz. En consecuencia, el soberano o el parlamento, eran responsables ante los mortales.
Poco antes, Sir Thomas Smith y Richard Hooker, a pesar del absolutismo de los Tudor, impulsaban la idea del Constitucionalismo, uno destacando la idea del gobierno mixto de Aristóteles, y el otro subrayando los planteamientos de Santo Tomás y el gobierno de derecho.
Luego, Edward Coke, recordando la historia medieval y haciendo que la Carta Magna fuera el grito de lucha para la Petición de Derechos de 1628).
Otro avance, fue el dado por Oliver Cromwell, el cual incorpora al antiguo reconocimiento del derecho de propiedad, la libertad de conciencia. Este fue uno de los primeros intentos de la institucionalización de los derechos, mediante su protección a través de un sistema constitucional por el cual, en esta materia, el parlamento no puede modificar.
Posteriormente Locke fue el teórico que impulsó la declaración de los Derechos Fundamentales, The Bill of Rights, de 1689. Locke y las posteriores generaciones que lo sucedieron estaba imbuidos que los gobiernos legítimos no podía ¡n desconocer los derechos a la vida, de propiedad y a la libertad.
e) Constitucionalismo Francés.
Montesquieu, en su célebre obra "El Espíritu de las Leyes", de 1748, trató de sistematizar la doctrina de las limitaciones del poder, en forma más lógica de que lo había hecho Locke, distinguiendo tres funciones del poder político; legislativa, ejecutiva y judicial, dejando en claro que esta última función era nula, es decir no estaba dotada de poder alguno, sino que dependía para su realización práctica de la administración del uso de la fuerza. Esta teoría fue adoptada en la Revolución Francesa y la Norteamericana, reconociendo que ésta última dio a la función judicial el carácter de "Guardián de la Constitución".
f) Constitucionalismo Norteamericano.
Los norteamericanos, imbuidos por las figuras de Locke y Montesquieu, instituyeron rápidamente el sistema constitucional, pues para ellos la idea de orden era esencial para el progreso. Objeto de lo anterior y enfrentado a problemas que no tenían precedente histórico, los norteamericanos fueron creando una serie de instituciones novedosas, tales como el federalismo, el control judicial de la legislación y el procedimiento de enmiendas para la reforma constitucional. El Constitucionalismo Norteamericano junto al estímulo de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, contribuyeron a ser un acicate en diversos países europeos para darse una propia Constitución y limitar así el poder de los gobernantes.
5º PROBLEMAS CONTEMPORÁNEOS
Bajo este título, Friedrich engloba lo que hasta su época podría llamarse "contemporáneo". Para estos efectos distingue tres estadios diferentes; a) Constitucionalismo en Europa Post 2ª Guerra Mundial; b) Constitucionalismo en naciones de nueva generación y, c) Constitucionalismo en la URSS.
a) Constitucionalismo en Europa Post Segunda Guerra Mundial.
Con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial, el Constitucionalismo ha sido el cauce de expresión al rechazo de los sistemas totalitarios impuestos en Francia, Alemania e Italia, bajo el gobierno de Hitler, Mussolini y el grupo Petain-Laval. En efecto en estos países se ha vuelto, perfeccionando el modelo, a las constituciones vigentes con anterioridad al fascismo.
Aunque el Constitucionalismo Europeo, particularmente el Alemán y el Italiano, han podido limitar el poder del gobernante, igualmente existe una falta de interés por parte de los ciudadanos.
No obstante el Constitucionalismo ha traspasado las fronteras, desempeñando un papel más activo en el ámbito internacional. No cabe duda que el mayor éxito del Constitucionalismo ha sido la unificación de Europa, llegando a acordarse la Declaración Europea de Derechos.
b) Constitucionalismo en las nuevas naciones.
Por otro lado ha servido de símbolo de libertad de las nuevas naciones. El problema radica cuando la Constitución es sólo una fachada del poder, en tales circunstancias el Constitucionalismo pierde parcialmente su identidad. Decimos que es parcial, dado que, su accionar estará concentrado en el ámbito internacional, posibilitando la presión en contra del tirano.
c) Constitucionalismo en la U.R.S.S.. En atención a la desaparición de este Estado, sólo podemos constatar el acertado análisis del profesor Friedrich y afirmar nuestra opinión precedentemente expuesta.
6.- CONCLUSIONES.
El Constitucionalismo ha servido para desarrollar la libertad de los individuos frente a este dios inmortal llamado Estado. Sin embargo no podemos depositar nuestras esperanzas en esta entelequia. El propio Friedrich, en los tiempos en que elaboró su trabajo ya advertía un desgano y desinterés de la población europea sobre el particular. Probablemente ello pueda explicarse por un conjunto de factores, sociológicos, económicos o políticos, sin embargo la población parece no reconocer en el poder político la misma fuerza o energía de antes. Probablemente, como lo decía Faulcaut en su obra sobre "El Poder", este se ha diversificado en microesferas, todas ellas distinta magnitud. En consecuencia, el poder político puede encontrarse diezmado, entre otros, por el poder económico.
El constitucionalismo, apoyado en factores como la economía deberá adaptar la constitución viva de un pueblo a la realidad jurídico política que se haya dado, con el objeto de lograr la convivencia y desarrollo de la sociedad en general.
CAPITULO II
II.- LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL DE LA LIBERTAD
2.1 CONCEPTOS
Previo a cualquier consideración, es preciso definir aquello que entendemos por "Jurisdicción Constitucional". Al efecto, hemos optado por la definición dada en por el profesor español Rubio Llorente, el cual entiende por tal "Toda aquella actividad de enjuiciamiento de los actos del poder, desde el punto de vista de la Constitución y que tiene por finalidad asegurar la constitucionalidad o regularidad de los actos de la administración"(). Dicha definición adopta una posición ecléctica entre el standard formal y sustancial del concepto de Jurisdicción Constitucional, lo cual conlleva las siguientes ventajas a saber:
1.- Recepciona la última finalidad de la Jurisdicción Constitucional, la regularidad de los actos de poder., es decir, la regularidad de la funciones normativas del Estado.
2.- Engloba bajo este concepto a diversas competencias que se encuentran en el proceso jurisdiccional autónomo, la solución jurídica de problemas políticos.
Una vez delimitado este primer concepto, es preciso abocarnos a lo que entenderemos por Jurisdicción Constitucional de la Libertad, para lo cual nos valdremos de la obra de Mauro Cappelletti, del mismo nombre (). Cappelletti distingue tres niveles de Jurisdicción Constitucional, según el contenido de las competencias de los Tribunales Constitucionales:
a) Jurisdicción Constitucional de la Libertad, relativa los procedimientos y acciones de tutela de los derechos fundamentales o, en lenguaje de Cappelletti, "de las situaciones jurídicas subjetivas activas constitucionales del individuo frente a autoridades públicas".
En el Derecho Comparado, estos procedimientos y acciones se pueden reducir a tres instituciones fundamentales:
a.1) El Recurso Constitucional, (Verfassungsbeschwerde) cuyo paradigma es el instituto alemán, introducido por la Ley Ordinaria de 12 de marzo de 1951, que reguló el funcionamiento de la Corte Constitucional Federal de Karlsruhe Tribunal Federal Alemán, elevado a rango constitucional el 29 de enero de 1969.
a.2) El Amparo Mexicano (1853), artículos 103 y 107 de la Constitución Federal de México, de 1935 junto a sus posteriores modificaciones.
a.3) Recurso de Amparo Español, de 1978, institución con similares características al paradigma alemán.
b) Jurisdicción Constitucional Orgánica, la cual dice relación con el control de constitucionalidad de las normas como mecanismo de salvaguardia del equilibrio de poderes y competencias. En otras palabras, Tribunal de Conflictos.
c) Jurisdicción Constitucional Transnacional, relativa a los sistemas de protección de los DDHH, establecidos en virtud de los Tratados Internacionales.
2.2.- ALGUNAS CONSIDERACIONES PREVIAS SOBRE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL DE LA LIBERTAD.
El objeto principal de la Jurisdicción Constitucional es el control de constitucionalidad de las leyes, no obstante dicha función no es la única. En efecto, existen otras funciones que le son propias, tales como la tutela de derechos fundamentales frente a los actos de autoridad emanados de los poderes públicos; la resolución de conflictos de atribuciones de los poderes del Estado (); la justicia política; el control de la legitimidad constitucional de los partidos políticos, y; demás cuestiones contencioso electorales. Lo anterior se enmarca en el deber de mantenimiento del principio de separación de funciones, tanto vertical como horizontal.
Como lo señalábamos en el capítulo anterior, a propósito de los problemas contemporáneos, la justicia constitucional o el constitucionalismo ha avanzado, en el derecho comparado (), hacia experiencias novedosas, probablemente producto de una serie de factores que, por motivos de no pecar de expansivos, no abordaremos en este trabajo. Sin embargo, la justicia constitucional ha venido a dinamizar el ordenamiento jurídico posibilitando la estabilidad de los gobiernos y adecuando el sistema jurídico a la constitución viva de un pueblo (). En consecuencia, está fuera de toda duda la importancia y beneficios de la justicia constitucional, sin embargo dicho sistema no sería eficaz sino contara con la encarnación del juez constitucional, el cual para Cappelletti, es el nexo entre la "natural justice" y la "legal justice". Dicho nexo se materializa en lo que llama el autor como "función concretizadora de creación". Este juez constitucional se caracteriza por ser especializado, distinto del juez civil o burócrata que no tiene formación publicista.
Cabe hacer presente que, la obra de Cascajo reflexiona sobre la base del modelo concentrado o europeo de jurisdicción constitucional, con nuevos matices dados con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial.()
2.3.- EL RECURSO CONSTITUCIONAL
Bajo este término hemos comprendido las instituciones del Verfassungsbeschwerde Alemán y el Amparo Mexicano, dejando en claro que numerosos países los han adaptado e incorporado a su derecho interno ().
El alcance de dicho recurso es amplísimo, abarcando los tradicionales derechos individuales, los derechos sociales y aquellos denominados "de Tercera Generación". Por otro lado, Cascajo opina que este recurso no se agota en la esfera individual de las personas sino que constituye una "Invisible espada de amócles que pesa sobre los órganos del poder público incitándolos a una atenta y pronta actuación de los principios constitucionales".
2.3.1.- LA POSICIÓN DEL RECURSO CONSTITUCIONAL
La posición del Recurso Constitucional ante los diversos medios de impugnación y su sistema de legitimación activa serán problemas que determinarán la eficacia de esta institución. Así por ejemplo, si el Recurso de verá de manera directa o, por el contrario, deberá ser entablado en vía incidental.
A continuación nos preocuparemos de desarrollar cada una de estas alternativas, señalando sus ventajas y críticas.
a) Opción por el Recurso Directo.
Este sistema está tomado sobre la base del instituto alemán, en virtud del cual, un particular puede entablarlo ante el Tribunal Constitucional por vía de acción. No obstante, dicho Recurso debe ser interpuesto una vez que haya sido agotada la vía ordinaria, ello ha dado pábulo para caracterizar al Tribunal Constitucional como un Tribunal de Supercasación. Previo al conocimiento del fondo del asunto, el Recurso está sujeto a un trámite de declaración de admisibilidad que lo efectúa una comisión integrada por tres jueces. Lo anterior tiene dos excepciones, la primera, cuando el caso tiene un interés general y, la segunda, cuando se deriva para el recurrente un perjuicio considerable e inevitable al ser constreñido a utilizar la vía ordinaria ().
Se critica esta institución por lo siguiente:
a.1) Constituye un sistema de super revisión, lo que puede beneficiar al "dilatador del procedimiento", perdiendo su característica más genuina, la de ser un medio de defensa "cualificado y diferenciado". A nuestro juicio esta crítica debe ser sopesada al interior de cada sistema jurídico. Recordemos que un Reichstaat gira en función a la libertad de los individuos frente al ejercicio de poder político de los órganos del Estado.
a.2) Se le critica también por su sistema previo de revisión, dado que, el sistema de composición de las comisiones de admisibilidad es demasiado personalista. Al efecto, pensamos que esta no es una crítica al instituto alemán propiamente tal sino que es una crítica al juez sentenciador y por lo tanto es propia de cualquier sistema posible. A modo de ilustración, el Tribunal Constitucional de la India no tiene control previo de admisibilidad, ello ha conllevado el colapsamiento total de dicho Tribunal. Se dice que de cerrar el ingreso de causas en la actualidad, el Tribunal de la India estaría obligado a sesionar hasta el año 2005.
a.3) Se dice que el Tribunal Constitucional Alemán, al funcionar en dos salas, sus decisiones pueden ser contradictorias entre sí. Al respecto hacemos valer las mismas consideraciones planteadas en el número anterior.
Incluso, de ser así, esta crítica sería extendida con mayor razón al sistema difuso de control de constitucionalidad.
a.4) El profesor Hans Rupp critica al legislador alemán por la creación de innumerables válvulas de desestimación de los Recursos, lo cual, en opinión de Cascajo, es una solución insatisfactoria que, eventualmente distanciaría el sentimiento constitucional de la opinión pública. A estas críticas técnico- jurídicas, se le adicionan otras que parten de un enfoque ideológico político, las cuales pretenden evitar los anacrónicos peligros de las disfunciones democráticas, como lo sería el gobierno de los jueces o la judicocracia y cualesquiera otra gerontocracia.
Concordamos con el profesor Cascajo al afirmar que "...Solamente una práxis feliz de cada Tribunal en concreto puede armonizar esta exigencia con el clima y el tiempo que conjuntamente exige y necesita esta actividad.". A nuestro particular juicio, el Tribunal Constitucional debe ser y constituir un Poder Neutro, que permita flexibilizar al texto constitucional y la constitución viva de un pueblo.
b) Opción vía Incidental.
Otra posibilidad, variante del Recurso alemán, es la posibilidad de entablarlo por vía incidental o de excepción, haciendo presente que esta alternativa es sólo ideal, dado que aún no se encuentra positivizado. ()
Esta posibilidad tendría una legitimación restringida, entregándole la facultad de deducir este Recurso sólo al Ministerio Público o su equivalente y al mismo Juez ordinario que estuviera conociendo del asunto. En consecuencia, el efecto inmediato de la excepción entablada, sería la suspensión del procedimiento que dio origen a la cuestión de inconstitucionalidad. Además podría estar dotado de una instancia de admisibilidad, compuesta por un Tribunal de tres miembros.
Sin embargo, esta posibilidad también tiene sus detractores:
b.1) Eventualmente podría ocasionar fricciones entre los jueces ordinarios o burócratas y lo jueces constitucionales.
b.2) ¿Puede el juez A Quo ser un arbitro de admisibilidad de una cuestión de inconstitucionalidad?. Si el juez burócrata no abre la puerta, el Tribunal Constitucional no puede entrar en funciones.
b.3) Piénsese en la larga duración del juicio principal, las eventuales remisiones del Tribunal Constitucional al juez ordinario, producto de alguna modificación legislativa.
b.4) La interpretación restringida del concepto "juicio concreto" puede dejar en la indefensión a ciertas situaciones en que se vulneren derechos subjetivos, por ejemplo las cuestiones voluntarias. No obstante la vigencia de la Constitución de 1925, la jurisprudencia chilena admitió el Recurso de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad en este tipo de situaciones, interpretando la expresión "juicio", en términos amplios. Así el constituyente de 1980, al redactar el nuevo artículo 80, reemplazó la expresión "juicio" por "gestión", quedando constancia en Actas, su alcance ().
c) Write Certiorari
Por otro lado, a juicio del profesor Cascajo, el mejor sistema de posicionamiento del Recurso es el "Write Certiorari", ideado por la doctrina anglosajona. Dicha institución permite el conocimiento de la Corte Suprema de cualquier decisión adoptada por un Tribunal inferior respecto de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de alguna tutela. Esta misma Corte determinará la admisibilidad del recurso o no al pronunciarse sobre el mismo.
Es necesario tener presente que este sistema se encuadra perfectamente en el modelo difuso de jurisdicción constitucional.
2.3.2.- LEGITIMACIÓN DEL RECURSO.
La legitimación activa para poder deducir el recurso corresponde a cualquier titular de derechos fundamentales, es decir, cualquier persona natural o jurídica, nacional o extranjera, incluso organizaciones morales. Sin perjuicio de este parámetro general, existen diversas situaciones que son de difícil solución, a saber:
1º El Estado, ¿puede ser titular de derechos subjetivos?.
El profesor Cascajo es determinante al señalar que, la mayoría de la doctrina y jurisprudencia no admite dicha posibilidad, dado que, la persona jurídica de derecho público posee potestades, particularmente la de imperio, la que la ubica por sobre los gobernados. No obstante lo anterior, discrepamos de dicha interpretación, luego que, el Estado como persona jurídica de derecho público, en su misión de promover y proteger los derecho humanos y en definitiva el bien común puede ser titular de ciertos derechos subjetivos. Además, la propia Constitución de 1980, en su artículo 19 Nº 21, somete al Estado, en materia económica, a la legislación común como si fuera cualquier particular.
2º Otro problema, que no aborda Cascajo, es el de la representación. ¿puede un individuo, arrogándose la representación de otro, deducir un Recurso de tutela en favor de este otro? La situación en el derecho chileno está meridianamente clara, pues se admite tal posibilidad. () A pesar de ello, manifestamos nuestras reservas respecto a la situación de los huelguistas de hambre que desean llegar "hasta las últimas consecuencias". En un número no despreciable de casos, el Estado, en representación de estos individuos, han deducido alguna acción de tutela, particularmente el denominado "Recurso de Protección". Esta representación es ficta dado que el ayunante, titular del derecho a la vida, con su actitud manifiesta la voluntad inequívoca de ponerle fin. Señalamos que la representación es una ficción, pues, la jurisprudencia de la Corte, apoyada en informes psiquiátricos, ha señalado que transcurrido un tiempo sin que el individuo se alimente, no se encuentra en condiciones de manifestar una voluntad real, su mente se encontraría distorsionada; y ante la duda de un posible arrepentimiento del afectado - que reúne la calidad de recurrente y recurrido - y el evento de la muerte, los Tribunales han admitido la representación por parte del Estado o un tercero.()
3º En caso del extranjero, el Tribunal alemán ha entendido que existe amplia legitimación activa cuando se viola el principio de ser oído ante los tribunales.
En el caso chileno, esta legitimación es mucho más amplia, admitiendo la posibilidad que un extranjero o una persona jurídica pueda ser titular de derechos subjetivos. Sin embargo ello no siempre fue un punto pacífico. En efecto, la parte dogmática de la Constitución Política de 1925, aseguraba a todos "los habitantes" la protección de ciertos derechos individuales, en consecuencia excluía abiertamente a los extranjeros y a ciertas personas morales.
4º En el caso de los grupos intermedios y aquellos minoritarios sin personalidad jurídica, la doctrina, particularmente la italiana ha sido cada vez más receptiva. En el caso chileno la jurisprudencia ha sido unánime al admitir la legitimación activa de cualquier persona o grupo.().
2.3.3 EL INTERÉS PARA OBRAR
Se refiere a la lesión del derecho.
En Alemania, el interés debe ser directo, actual e incidente sobre la esfera de los derechos individuales del recurrente. En cambio en Suiza, México y, de algún modo Italia, no es requisito del Recurso el interés actual.
En general nuestro sistema jurídico acepta que la lesión pueda consistir en una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de un derecho. Al utilizar la expresión "amenaza", sea a propósito del Recurso de Protección o del Recurso de Amparo, ello implica que el interés no necesariamente deba ser actual, sólo que exista un temor fundado e inminente de despojo de una situación jurídica subjetiva. Lo anterior no significa que no se exija interés actual, como lo entiende el legislador chileno (). En el contexto precedentemente expuesto, nuestros Tribunales, a propósito del Recurso de Protección, han declarado que, " Caerás de legitimación procesal para solicitar protección quien no demuestra un derecho fundamental comprometido" (). Ahora bien, la legitimación para obrar no constituye para el ordenamiento chileno, un requisito meramente formal sino que importa una calidad sustancial que es consecuencia de los derechos que emanan de las acciones que se ejercitan en el recurso ().
Conclusiones sobre el interés para obrar.
Al efecto, Cascajo desarrolla las siguientes ideas:
1º La amplitud o restricción de la legitimación activa debe depender del acto lesivo que se trata de impugnar, sea este de naturaleza administrativa, judicial o legislativa.
2º Debe otorgarse legitimación activa a grupos espontáneos, que no necesariamente posean personalidad jurídica.()
3º Sugerencia de sustituir el requisito relativo al daño actual e inmediato, por aquel daño virtual e inminente. (Nos remitimos a lo expresado precedentemente).
4º Rechazo a la acción popular, dado el carácter marcadamente personal de los derechos individuales como el peligro para la administración de justicia.
Al efecto discrepamos del autor, dado que, el cuerpo social debe encontrarse comprometido en la protección de ciertos derechos comunes. Es más, en ciertos países latinoamericanos - Perú, Colombia, etc. ... - se otorga un estímulo económico a aquellas personas o grupos que deducen con éxito ciertas acciones que interesan a la comunidad. Por otro lado, en nuestro ordenamiento jurídico, particularmente la Ley Orgánica Constitucional de Bases del Medio Ambiente, propicia la acción pública respecto de algún proyecto o estudio que eventualmente pueda llegar a constituir un peligro para el Medio Ambiente.
5º Proposición de legitimación activa para deducir un recurso de tutela por un particular que sea lesionado en forma directa e inmediata por un acto que tenga "Fuerza de Ley".
En el derecho chileno, la única forma que tiene un particular de poder impugnar un D.F.L. es la deducción de un recurso de inaplicabilidad.
6º Proposición de búsqueda de un punto medio entre la acción popular y la legitimación.
Recordemos que en ciertos ordenamientos jurídicos, tales como Suiza y Colombia, existe la posibilidad de la acción popular.
2.3.4.- OBJETO DEL RECURSO.
Naturalmente el objeto del recurso será el restablecimiento del imperio del derecho y la debida protección del ofendido. Ello tiene como fin último la plena vigencia del Estado de Derecho.
No obstante lo anterior, el profesor Cascajo se refiere al ámbito y naturaleza de los derechos tutelados. Con el sólo fin metodológico, distinguiremos dos situaciones que dicen directa relación con el tema que nos preocupa; a) La clase de derechos tutelados. y b) Las clases de actos vulneratorios de estos derechos.
A.- Clase de derechos tutelados.
El Recurso Constitucional en los ordenamientos Suizo, Austríaco y Bávaro, entre otros, no sólo se tutela los clásicos derechos individuales, sino cualquier situación jurídica subjetiva consagrada en el texto Fundamental como en una ley constitucional diversa. Situación similar se da en el Amparo mexicano, dado que, se encuentran protegidos todo tipo de derechos, individuales como de carácter económico sociales y culturales.
En cambio en el derecho del Alemán, esta tutela está delimitada restrictivamente a los derechos individuales - Grundrechte - garantizados en el artículo 90 del texto Constitucional y aquellos incluidos en otras normas de carácter constitucional.
El Recurso de Protección chileno, vendría a ser el equivalente, parcialmente, del instituto alemán (). El art. 20 de nuestra Carta Fundamental consagra el Recurso de Protección extendiendo la tutela sólo a los derechos que taxativamente se señalan (en general son los clásicos derechos individuales). De los antecedentes históricos de la Carta del 80', particularmente en las sesiones 214 y 215 de la Comisión de Estudio para la Nueva Constitución, fluye inequívocamente la voluntad por excluir a los derechos económicos sociales y culturales (). Sin embargo, la jurisprudencia chilena, por la vía del fenómeno de la propietarización de los derechos y la igualdad ante la ley, ha abierto una ventana para incluir en el Recurso de Protección a dichos derechos económicos, sociales y culturales.
Debemos señalar que, en este punto, el profesor Cascajo sostiene y defiende la posibilidad de abarcar el más amplio espectro de derechos objeto de tutela por el Recurso Constitucional.
Comentario al margen: Utilizando la tipología de Karl Loewenstein (), sostenemos que la política de tutelar un amplio espectro de derechos y situaciones jurídicas subjetivas conlleva a transformar al texto constitucional en un documento eminentemente nominal, conllevando el peligro de crear una desilusión al interior del cuerpo social y por ende, un descrédito de la administración de justicia. En efecto, brindar protección a los derechos económicos, sociales y culturales no es un problema de tutela de garantías, sino un problema de carácter económico.
b) Clases de actos vulneratorios de estos derechos.
No existe una opinión unánime al respecto, es decir, los Ordenamientos Jurídicos han adaptado a su propia realidad la posibilidad de impugnación de ciertos actos. Así, el Ordenamiento austríaco, lo reserva sólo a actos administrativos (centrales y locales); en tanto el Suizo y el Alemán, los circunscriben a los actos legislativos, de la administración y judiciales.
En nuestro Ordenamiento Constitucional no existe un único recurso o acción constitucional tutelar de situaciones jurídicas subjetivas, ello dependerá del tipo de acto impugnado.
Para desarrollar esta idea, distinguimos cuatro tipos de actuaciones a saber: a) Acto Legislativo; b) Acto Político Administrativo; c) Resoluciones Judiciales, y; d) Actuaciones de Particulares.
a) Los Actos Legislativos
En el ordenamiento chileno, los preceptos legales, entendidos en términos generales, que vulneren situaciones jurídicas subjetivas, sólo pueden ser objeto de tutela vía Recurso de inaplicablilidad. Sin embargo los efectos de esta inaplicabilidad son relativos o interpartes, tienen autoridad de Cosa Juzgada, y sus efectos son exnunc o profuturo (). Dicho recurso en realidad no soluciona o resuelve un litigio o situación concreta, sólo se remite a establecer si la norma legal aplicable se encuentra de acuerdo con el texto constitucional. Al efecto, debemos señalar que, en jurisprudencia reiterada de la Corte Suprema, ha delimitado el conocimiento de este recurso sólo a aspectos sustanciales o de fondo, prescindiendo de las situaciones de forma.()
b) Actos Político Administrativos
Es la regla general. Si un acto de esta clase vulnera o viola el legítimo ejercicio de una situación jurídica subjetiva, puede ser impugnado por la vía del Recurso de Protección o por el Recurso de Amparo, este último caso sólo si nos encontramos en alguna privación, perturbación o amenaza al derecho de la libertad personal o seguridad individual.
En el caso del Recurso de protección este es deducible, sin perjuicio de los demás derechos que se puedan hacer valer. En cambio en el caso del Recurso de Amparo, procede sólo si no se han entablado otros recursos legales.
c) Actos o Resoluciones Judiciales
A nuestro juicio debiera proceder el recurso de protección en contra de este tipo de actos, por razones de texto y por la historia fidedigna del precepto. Al efecto, cabe recordar que en la Sesión Nº 214 de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, hubo opinión generalizada que el Recurso de Protección puede ser deducido respecto de cualquier autoridad, sin embargo, en la práctica, nuestros tribunales de justicia han rechazado aquellos recursos deducidos en contra de resoluciones judiciales, dado que, estas se encontrarían bajo el amparo del derecho. Excepcionalmente se ha admitido la procedencia de este recurso, sólo si se cumplen los siguientes requisitos.
1º Que la resolución sea manifiestamente ilegal o arbitraria, excediendo las atribuciones normativas que la habilitan para actuar.
2º Que produzca un daño irreparable.
3º Que, las consecuencias que produzca no sean reparables por otros medios procesales o que la vía ordinaria conduzca a una negación o dilación de justicia y no exista otra vía de subsanar el error ().
Independientemente a la excepción señalada y que el recurso de protección haya sido declarado inadmisible, la Corte Suprema ha utilizado el art. 79 de la Constitución, relativo a la Superintendencia Correccional, Disciplinaria y Económica para invalidar de oficio aquellas resoluciones judiciales ilegales o arbitrarias.
2.3.5.-CONSIDERACIONES SOBRE LA FINALIDAD DEL RECURSO CONSTITUCIONAL.
Bajo el título de "La Figura del Juez Constitucional de la Libertad: Reflexiones sobre su Problemática y Fisonomía", Cascajo aborda con pragmatismo la temática relativa a la finalidad que debiera tener el Recurso Constitucional que tutela situaciones jurídicas subjetivas. No basta la constatar la invalidez del acto o la declaración de nulidad del mismo, el juez constitucional debe restablecer el derecho lesionado. una especie de "injunction" del juez anglosajón.
Otra solución, quizá de menor importancia sea la dictación de una sentencia que declare la nulidad del acto impugnado y a la vez constate la lesión del derecho tutelado, creando al efecto un título accionable que establezca el incumplimiento de los deberes del Estado para obtener una indemnización de perjuicios. Homologable en el derecho interno a una especie de proceso de Indemnización por error judicial, establecido en nuestra Constitución en la letra i) del numeral séptimo del art. 19.
Con respecto a los derechos sociales, el juez constitucional debería estar dotado de poderes de recomendación a las autoridades de la administración y legislativas, sin perjuicio de poder tener facultades cautelares y de urgencia constituyéndolo en un verdadero "Poder Neutro". En tales condiciones, el sentenciador debe ser regido por principios inquisitorios, de amplios poderes en materia de prueba y colaboración de los demás tribunales y autoridades administrativas.
Como apoyo empírico a su propuesta, Cascajo trae a colación el ejemplo de los Tribunales Constitucionales Austríaco, Yugoslavo e Italiano, los cuales pueden determinar el efecto de la sentencia profuturo y además fijar un plazo en que podrá comenzará a tener efecto la sentencia. Ello permite al legislador tener un plazo razonable la legislación al esquema constitucional. Como diría Kelsen, el Tribunal constitucional con su interpretación pasa a ser un "Legislador Negativo", sea interpretando de la manera que el precepto legal sea constitucional, recomendando la forma de legislar el precepto.
Adaptando el modelo del Tribunal Constitucional al Juez Constitucional de la Libertad, permitiría reconocer un poder de integración creando doctrina adaptando la ley a la constitución en forma permanente.
3.- CONCLUSIONES
No estamos de acuerdo con el profesor Cascajo, toda vez que el problema no es dotar de mayor facultad al juez constitucional, sino efectuar una reforma radical a la administración de justicia. De lo contrario, al poco andar de su proyecto, nos encontraríamos en un "cuello de botella", en el cual todos los conflictos y contiendas se canalizarían por la vía de la tutela de garantías constitucionales.
Lo anterior no quiere decir que no se deba dotar de capacitación y facultades especiales al juez constitucional, sino que se debe adaptar la justicia ordinaria a una más dinámica como la constitucional.
Autor: Abogado Osvaldo Garay Opaso.
Profesor de Derecho Político y Derecho Constitucional. Universidad La República y Universidad de Las Américas.
Santiago de Chile, 1999.