II    HISTORIA DEL DERECHO MERCANTIL
     PRINCIPIO
 

Origen del comercio

    Tan pronto como la economía cerrada o natural, en la cual cada grupo satisface íntegramente sus necesidades por sí mismo, resulta inadecuada a la compleja organización de una sociedad, surge un fenómeno, el trueque,  que tal vez en si mismo no puede ser calificado de mercantil, pero que tiene como necesaria consecuencia el comercio. En efecto, si el trueque supone que cada unidad económica produce en exceso determinados satisfactores, y carece de otros que son producidos por distintas  células económicas, es porque se ha manifestado ya, aún cuando sea solo de modo embrionario, la división del trabajo, y consecuencia necesaria de ésta es que la tarea de realizar cambios entre las distintas unidades económicas la asuma, de manera especializada, una persona, o un grupo determinado de personas, cuya actividad económica consista, justamente, en efectuar trueques, no con el propósito de consumir los objetos adquiridos, sino con el de destinarlos a nuevos trueques, que llevarán el satisfactor de quien lo produce a quien lo ha menester para su consumo.

Surge así el comercio, el cambio para el cambio, y junto a la figura del labrador, del herrero, del carpintero, etc., aparece la del comerciante”, el hombre que se dedica a interponerse, para facilitarla, en elcambio de satistactores.

EDAD ANTIGUA.-

Oriente
    
    La caída del imperio romano de Occidente vino a agravar las condiciones de inseguridad social creadas por las frecuentes incursiones de los bárbaros que la precedieron, inseguridad social que, a su vez, produjo la más completa decadencia de las actividades comerciales.

    El comercio resurgió a consecuencia de las Cruzadas, que no sólo abrieron  vías de comunicación con el cercano oriente, sino que provocaron un intercambio de los productos de los distintos países europeos. Principalmente en muchas ciudades italianas, debido a su privilegiada posición geográfica, las operaciones mercantiles alcanzaron un gran auge.

Las Leyes Rodias

        El comercio, como fenómeno económico y social, se presenta en todas las épocas y lugares, Por ello, aún en los pueblos más antiguos pueden encontrarse normas aplicables al comercio, o más bien, a algunas de las relaciones e instituciones a que aquella actividad da origen. Así sucede en los sistemas jurídicos de Babilonia, Egipto, Grecia, Fenicia, Cartago, etc.

    Sin embargo, en esos sistemas jurídicos no existió un derecho especial o autónomo, propio de la materia mercantil. Es decir, no existió un derecho mercantil como hoy lo entendemos, sino tan sólo normas aisladas relativas a determinados actos o relaciones comerciales.

    Entre esas normas los autores hacen especial mención de las llamadas leyes rodias (de la isla de Rodas), que en realidad constituyeron la recopilación de un conjunto de usos sobre el comercio marítimo.
Esas “leyes” han alcanzado fama a través de su incorporación al derecho romano.

Derecho Romano

    Tampoco puede hablarse de la existencia de un derecho mercantil            –especial o autónomo- en el sistema jurídico de Roma. De acuerdo con la opinión más generalizada, la perfección, flexibilidad y adaptabilidad del derecho privado romano, merced al  jus  praetorium u honorarium, hacia satisfactoria su aplicación a todas las relaciones privadas y, por ende, también a las nacidas del comercio.

    “Roma no conoció un derecho mercantil como rama distinta y separada en el tronco único del derecho privado (ius civile), entre otras razones, porque a través de la actividad del  pretor fue posible adaptar ese derecho a las necesidades del tráfico comercial.
    
    Sin embargo, dentro del derecho romano encontramos algunas normas especiales sobre el comercio. Así, las que regulan la responsabilidad del patrón de barco, del posadero o del establero, en cuanto a sus obligaciones de custodiar y devolver las mercancías, equipajes, caballos, etc., dejados a su cuidado;  las acciones exercitoria, instituiría y tributaria, respecto a la responsabilidad del padre y del amo en relación con los actos ejecutados por  el filius o por el esclavo en el ejercicio del comercio; De lege Rhodia de jactu, incluida en el Digesto, que reguló la echazón de una parte del cargamento de los buques para evitar un peligro inminente; el préstamo a la gruesa (foenus nauticum) y otras.

EDAD MEDIA.-

Las corporaciones o gremios

Los gremios. Estatutos de las ciudades medievales.

    Las ferias.- El derecho mercantil, como derecho especial y distinto del común, nace en la Edad Media, y es de origen consuetudinario.

    El auge del comercio en esa época, el gran desarrollo del cambio y del crédito, fueron entre otras las causas que originaron la multiplicación de las relaciones mercantiles, que el derecho común era incapaz de regular en las condiciones exigidas por las nuevas situaciones y necesidades del comercio.
    
    “El nacimiento del derecho mercantil –escribe Uria- está ligado íntimamente a la actividad de los gremios o corporaciones de mercaderes que se organizan en las ciudades comerciales medievales para la mejor defensa de los intereses comunes de la clase. Las corporaciones perfectamente organizadas, no sólo estaban regidas por sus estatutos escritos, que en su mayor parte recogían prácticas mercantiles, sino que además instituyeron tribunales de mercaderes (jurisdicción consular),  que resolvían las  cuestiones surgidas entre los asociados, administrando justicia según usos o costumbres del comercio.”

    Efectivamente, en el seno de los gremios y corporaciones, principalmente en las florecientes ciudades medievales italianas, va creándose un conjunto de normas sobre el comercio y los comerciantes, tendientes a dirimir las controversias mercantiles, normas de origen consuetudinario, que son aplicadas por los cónsules, órganos de decisión de aquellos gremios o corporaciones. Estas normas consuetudinarias, y  las decisiones mismas de los tribunales consulares, fueron recopiladas en forma más o menos sistemática, llegando a constituir verdaderos ordenamientos mercantiles de la época.

    Por su importancia, debemos citar entre esas recopilaciones las siguientes, el Consulado del  Mar, de origen catalán, aplicado por largos años en los  puertos del Mediterráneo occidental, los  Rooles de Olerón, que recogieron las decisiones sobre comercio marítimo en la costa atlántica francesa; las leyes de Wisby (de la isla de Gothland). Que son una adaptación o traducción de los Rooles; las Capitulare nauticum, de Venecia (1255), el Código de las costumbres de Torlosa; el Guidon de la mer, compuesto en Ruán, que contiene reglas sobre el seguro marítimo y otras.

    También se encuentran normas de carácter mercantil en los estatutos de las entidades medievales, entre los que destacan aquellos que regulaban aspectos del tráfico marítimo. Entre esos estatutos merecen especial mención las Consuetudini de Génova (1056).
    El Constitutum usus de Pisa (1161), el Liber consuetudinum de Milán (1216), la Tabla amalfitana (siglos XII y XIV) y los de las ciudades que integraban la liga hanseática.

    No debe olvidarse tampoco la importancia de las ferias medievales en la formación y fijación de los usos o costumbres mercantiles.

    Especialmente las de Champagne, Francfort, Leipzing y Brujas, por su carácter “internacional”.


EPOCA MODERNA Y CONTEMPORÁNEA.-

El código Napoleón

    España, Italia, Alemania.- La constitución de los grandes Estados europeos, con el consiguiente fortalecimiento del poder público, originó que la función legislativa, antes abandonada al poder de corporaciones de carácter privado, antes abandonada al poder de corporaciones de carácter privado, revierta el Estado. Aparecen así las grandes ordenanzas de Colbert, en Francia, sobre el comercio terrestre (1673) y sobre el comercio marítimo (1681), y las ordenanzas españolas de Burgos (1495, 1538), Sevilla (1554) y Bilbao (1531, 1560 y 1737).

    Con la promulgación del Código de Comercio francés (Code Napoleon) de 1807, se inicia la época llamada de la codificación del derecho mercantil.

    Este código francés cambia radicalmente el sistema del derecho mercantil porque, inspirado en los principios del liberalismo, lo concibe no como un derecho de una clase determinada –la de los comerciantes-, sino como un derecho regulador de una categoría especial de actos; los actos de comercio.     Esto es, ese ordenamiento pretende dar al derecho mercantil una base objetiva, que deriva de la naturaleza comercial intrínseca de los actos a los que se aplica.

    A imagen y semejanza del código francés, los demás Estados europeos promulgaron sus respectivos códigos de comercio, también sobre una base objetiva. Este código francés fue, como dice ASQUINI. Un “código de exportación”, como todas las leyes napoleónicas.



    En Francia continúa en vigor el Código de Comercio de 1807 (a partir del 1° de enero de 1808), con diversas reformas y leyes complementarias. Debe hacerse referencia especial a la nueva ley sobre sociedades mercantiles, de 24 de julio de 1966, en vigor a partir del 1°  de febrero de 1967, que ha  sido motivo de posteriores reformas.

    En España, el código de 1829, obra de Pedro Sainz de Andino, fue sustituido por el de 1885 en vigor, complemento éste por diversas leyes, entre las que destacan las relativas a las sociedades anónimas (1951) y de responsabilidad limitada (1953).

    En Italia el código albertino de 1829 fue sustituido por el de  1865, y éste por el de 1882, derogado por el vigente Código Civil de 1942, que consagra la unificación del derecho privado italiano. Existen además leyes especiales sobre letra de cambio, pagaré y cheque, sobre quiebras y otras.

    En Alemania, al Código de Comercio de 1861 sigue el de 1900, que vuelve en cierta forma al sistema subjetivo, para configurar nuevamente al derecho mercantil tomando como base  al comerciante. Es importante la ley de sociedades por acciones de 1937 y la vigente de 1965. El Código germano no es aplicable a los actos aislados, sino que sólo rige a los comerciantes. Vuelve así a ser predominante el carácter subjetivo que había tenido en sus principios el derecho mercantil.


Código Federal Suizo de las Obligaciones

Pero la nación que en esta materia nos ofrece un ejemplo notabilísimo, digno de toda atención y estudio, es Suiza, que, al codificar su derecho privado, fundió en una sola la materia comercial y la civil, produciendo su célebre Código Federal de la obligaciones. Antes de él, cada  cantón tenia sus leyes especiales, en virtud de su autonomía legislativa; y para remediar los graves inconvenientes que por fuerza había de producir la diversidad de tantas legislaciones en un  país de tan reducido territorio, encomendóse al profesor de la Universidad de Berna, Munzinger, por iniciativa del ministro de Justicia del Gobierno Federal, la redacción de un código mercantil para toda la Confederación.
Revisado dicho proyecto por una comisión especial, y publicado en 1864, dejó en tal estado el pensamiento que se concibió por entonces de reformar la Constitución en sentido unitario. Cuatro años después, se acordó en la conferencia de Berna csolicital del gobierno de la federación la expedición de una ley general sobre las obligaciones y de otra sobre quiebras y persecución por deudas. La redacción de la primera encomendóse a Muzinger, y la de la segunda a Hausler, profesor de la Universidad de Basilea, labor que vino a favorecer la nueva Constitución de 1874, cuyo artículo 64 declara que "“a facultad de legislar sobre la capacidad civil, sobre todas las materias de derecho que se refieren al comercio y a las transacciones mobiliarias (derecho de las obligaciones, incluso el comercial y el de cambio), sobre propiedad literaria y artística, sobre presecución por deudas y sobre quiebras, será de la competencia de federación”.

El proyecto del profesor Muzinger fue sin dificultad elevado a la categoría de  ley con el título de Código Federal de las obligaciones, una vez que se revisó e imprimió en 1877, que se presentó a las Cámaras en 1879 y que se adoptó por ellas en 1881, habiéndose promulgado por ley de 14 de junio del mismo año, para empezar a ser obligatoria desde el 1° de enero de 1883. En cuanto al proyecto del profesor Hausler, no logró adquirir carácter legal sino hasta el 11 de abril de 1889, habiendo comenzado su vigencia el 1° de enero de 1892.

Publucado 31 años después el código civil, cuyo proyecto se encomendara al eminente profesor Eugenio Huber, se hizo necesario someter a una revisión el Código Federal de las obligaciones, a fin de ponerlo en armonía con el ordenamiento mencionado. Discutido y votado por la Cámaras, se convirtió en ley con el nombre de Código de las obligaciones, que empezó a regir el 1° de enero de 1912. A pesar de haber conservado su especial enumeración, dicho código constituye el libro. Y del código civil, al que sirve de complemento, quedando así totalmente realizada la unidad de legislación del derecho privado en la Confederación Helvética.


EL DERECHO MERCANTIL EN ESPAÑA

Importantes ordenanzas expidieron los consulados de comercio a principios de la edad moderna. El de Burgos, antigua institución que se remonta hasta el siglo XV, decretó las ordenanzas de ese nombre, confirmadas por don Carlos y doña Juana en 18 de septiembre de 1538. Entre otras materias de derecho mercantil, así terrestre como marítimo que Alvarez del Manzano califica de interesntísimas, tratan extensamente dichas ordenanzas de los seguros y averías.

Vienen luego las formadas por el Consulado de Sevilla establecido en 1539, y las cuales aprobó Carlos I en 1554. Como más interesantes y completas, figuran entre ellas las relativas al seguro.

Pero las que descuellan sobre todas por su mayor importancia son las Ordenanzas de la Universidad y Casa de Contratación   de Bilbao.  Distínguense tres etapas en la evolución de tales ordenanzas, asienta Alvarez del Manzano; la primitiva, la antigua y la nueva: Las ordenanzas primitivas fueron redactadas en 1459 por el fiel de los mercaderes, con intervención y consentimiento del corregidor. Las antiguas, formadas ya por el consulado (jurisdicción obtenida por los bilbaínos en 1511), fueron confirmadas por Felipe II en 15 de diciembre de 1560 y adicionadas a fines del siglo XVII... Las nuevas, formadas por una junta nombrada por el prior y cónsules y revisadas por una comisión que se designó al efecto, recibieron la confirmación de Felipe V en 2 de diciembre de 1737.”

“Divídense estas ordenanzas en 29 capítulos (con 723 números)...

Además de las disposiciones relativas a la jurisdicción del consulado, al régimen interior de la corporación y a la policía del puerto y de las naves, las ordenanzas de Bilbao regulan todas las instituciones del comercio en general, del terrestre y del marítimo, llenando cuantos vaciós se notaban en materia de letras de cambio, comisión, sociedades, contabilidad y quiebras, y pudiendo considerarse las leyes que se refieren a los libros que han de tener los mercados y las compañías de comercio, sus clases y circunstancias con que deben celebrarse, como las primeras de su índole en el derecho comercial de España.

El plan seguido en la compilación, si en nuestros días no podría calificarse de rigurosamente científico, respondía entonces al estado de la ciencia jurídico-mercantil, siendo tanto más disculpables sus defectos, cuanto que, redactada la obra por comerciantes y para comerciantes, al carácter consuístico de las reglas tenia que subordinarse el inexorable rigor de los principios... Completas, pues, en el fondo y aceptables en la forma de Ordenanzas de Bilbao, nada hay que racionalmente se oponga a considerarlas como un verdadero código; y si se atiende además a la sabiduría de sus leyes..., se comprenderá que desde su publicación, como dice Pardessus, hayan obtenido “una especie de prioridad y casi de universalidad”, como que, aunque dictadas para la Villa de Bilbao, la jurísprudencia las hizo generales en España; transpasaron sus fronteras, se observaron en nuestras colonias de América y en las repúblicas hispanoamericanas más tarde, y son el la actualidad la base de algunas legislaciones mercantiles y hasta derecho vigente, según se verá en el estudio de la edad  contemporánea.

Aunque las Ordenanzas de Bilbao constituían sin duda un verdadero código , como afirma Alvarez del Manzano, y obtuvieron esa especie de prioridad y de universalidad de que habla Pardessus,  su carácter local impide que esa colección pueda llamarse propiamente un código español de comercio, el que  no apareció sino hasta el año de 1829.

Y, en efecto, las Cortes de Cádiz, en 1810, acordaron nombrar una comisión que redactara el proyecto del código porque había de gobernarse España, ya que no bastaba aquella legislación heterogénea, deficiente y confusa, integrada por el Consulado del Mar, las Ordenanzas de Bilbao y las disposiciones esparcidas en la Novísima Recopilación, para satisfacer las necesidades del comercio a principios del siglo XIX. Lo que no hizo aquella comisión, ni otra que se nombró después, hizo el plausible empeño de don Pedro Sáinz de Andino, quien en 29 de diciembre de 1827 expuso al Rey la necesidad de que se procediera a la codificación, ofreciéndole elaborar él mismo el proyecto relativo. Nombróse, pues, una comisión, sin perjuicio de aceptar la oferta de Sáinz de Andino, ya cabo de dieciséis meses una y otro presentaron su proyecto a la consideración de Fernando VII, quien desechó el de la comisión y aceptó la de Sáinz de Andino, sancionándolo y promulgándolo por real cédula de 30 de mayo de 1829.

Su autor se inspiró en el código francés y en las antiguas compilaciones españolas, y de su obra ha dicho la grave autoridad de Pardessus que “es mucho más perfecta que todas las publicadas hasta entonces”.

Así y todo, no dejan de observarse defectos en la obra de Sáinz de Andino, escribe Alvarez del Manzano. Hay exceso de preceptos de carácter procesal y falta de criterio científico al determinar la naturaleza de muchas instituciones. Algunas materias de gran importancia quedaron fuera de la previsión de ese código; abundan las faltas de plan, y contiene disposiciones oscuras y contradictorias.

Muy poco después de su promulgación, ya se pensaba en su reforma.

La primera comisión que se nombró al efecto, lo fue por real cédula del 13 de junio de 1834; sucesivamente se designaron otras varias sin resultado alguno, hasta que una sexta elevó al Ministerio de Fomento su proyecto en 6 de febrero de 1875. Como la comisión general de codificación no pudiera ocuparse en revisarlo, todavía hubo de nombrarse una especial que, “después de oir representaciones de  todas las clases mercantiles, y de tener en cuenta informes de Audiencias, Universidades, Colegios de Abogados, Juntas provinciales de Agricultura, Círculos y Academias comerciales, etc., dio por terminados sus trabajos, elevando al Gobierno el proyecto definitivo”. Tras haberse discutido en el Congreso, fue sancionado y promulgado el 22 de agosto de 1885, comenzando a regir el 1° de enero del siguiente año.
    
    Era natural que el código de 1885 presentase algunas ventajas sobre el que le precedió. La principal de ellas, la única quizás, consiste en haber reglamentado algunas instituciones (no todas) en que éste no se ocupara, ora por descuido de su autor, otra porque esas instituciones eran todavía desconocidas cuando la promulgación del mismo ordenamiento., Sin embargo, a juicio de no pocos mercantílistas españoles, a las excelencias del código de 85 superan sus defectos. Estriban éstos principalmente, al decir de Benito. “en el apocamiento del legislador”, que le ha impedido sancionar con valor franqueza las derivaciones lógicas de sus mismos principios. El  Gobierno, comprendido estas deficiencias, acordó ya una nueva reforma y en ella se ocupa desde hace tiempo la comisión general de codificación.

EL DERECHO MERCANTIL EN HISPANOAMÉRICA Y MÉXICO

FUENTES DEL DERECHO

Legislación mercantil

    La legislación mercantil es fuente por excelencia, implica no obstante referirse a ella de modo singular, ya que por una parte no toda ley resulta fuente mercantil jurídica y de otro lado, se impone examinar el orden de aplicación de la ley en México y final deben examinarse las diversas leyes mercantiles y comunes que regulen la materia comercial en el sistema jurídico del país.

    Cabe decir que la Constitución General de la República, aun cuando contiene disposiciones alusivas al comercio, como el art. 5°, que establece la libertad del mismo; el 28 que prohibe los monopolios y determina cuales se reserva el Estado, así como otras disposiciones de su articulado; sin embargo, no es una ley fuente particular del derecho mercantil, sino general de todo el derecho mexicano, aunque aluda a veces  y generalmente a materias concretas del campo comercial.

    Por la misma causa, las leyes reglamentarias de la Constitución, carecen del rango de fuentes del derecho mercantil.


Tratados internacionales
    
    Si aludimos al derecho constitucional, se debe a que no solo en México, sino en el mundo entero también, se asimila en categoría las leyes constitucionales, los tratados internacionales; y como cada vez son más frecuentes las relaciones entre Los Estados y entre los pueblos en general hacen que los tratados se multipliquen; tomando en cuenta además, que los tratados a menudo tienen por objeto (el mayor numero de ellos) establecer bases para la mejor circulación de la riqueza, para la realización del intercambio de producto y bienes en general, lo mismo que de personas, esos tratados tienen el carácter de comerciales.


    Pues cuando los tratados son de contenido comercial, es evidente que constituyen la fuente (LEY) para los particulares en materia de comercio y una fuente por excelencia, ya que los tratados obligan a su cumplimiento tanto al Estado, como persona moral de derecho publico, como a los súbditos del mismo y aun alcanza a otros pobladores que no sean súbditos de ellos; los tratados tienen para los efectos de imperio legal, la misma categoría que la ley constitucional.


Leyes mercantiles especiales
    
    De manera jerárquica, vienen después de los tratados de comercio, si los hay, las leyes especiales mercantiles. En efecto, el Código de Comercio de 1890 ha venido siendo objetivo de numerosas y sucesivas derogaciones; se le han mutilado diversos títulos o capítulos, a medida que sus preceptos han resultado insuficientes, inadecuados, nocivos o perniciosos, en razón del tiempo transcurrido desde que se puso en vigor y de la evolución de la materia mercantil en muchos aspectos que han demandado urgentes medidas legales o legislativas. Todo parece indicar que ha sido mucho más sencillo apelar el procedimiento de reformas parciales al Código, que al de llevar a cabo una revisión total de la materia comercial; la reorma integral se hace cada vez más urgente y lo viene siendo de mucho tiempo atrás, pero como se ha indicado, las derogaciones hechas al Código se han sustituido por leyes separadas de él, reguladoras de materias concretas, dando lugar a que, junto al Código de Comercio, hayan surgido otras leyes.


Fuentes particulares a que aluden las leyes especiales mercantiles

    Un problema de las fuentes de derecho mercantil en México y dentro del problema de la jerarquía establecida entre las leyes especiales mercantiles y el Código de Comercio, lo engendran ciertas disposiciones que se contienen en alguna de las mencionadas leyes especiales mercantiles en el régimen jurídico del país, que determinan como para resolver cuestiones concretas de su materia, se ha de acudir a fuentes específicamente señaladas.



    De manera que mientras no se lleve a efecto la revisión total de materia mercantil y se ponga en vigor una sola ley sobre todas las materia que comprende, surge el problema que se plantea y se obliga a pasar un examen cuidadoso a los textos de contenido especial mercantil para analizar que fuentes son aplicables concretamente a la materia que especifiquemos.


El Código de Comercio

    Queda determinado que, en las condiciones que actualmente guarda la materia mercantil en México, el Código de Comercio tiene aplicación después de las leyes especiales mercantiles, ocupa un lugar secundario respecto a ellas. De esta manera, ese Código adquiere por tal efecto la categoría de ley común mercantil.



Los usos y las costumbres
    
    Están reconocidos expresamente como fuentes en materia mercantil, aunque no de modo genérico, sino concretamente de cita en las propias leyes mercantiles. Numeroso textos remites a los uso y costumbres para solucionar particularmente casos señalados.


La equidad
    
    Se trata de una fuente particularmente importante en materia de comercio, no porque sea exclusiva del derecho mercantil, ya que también se ha reconocido tradicionalmente en derecho civil, sino porque desde la formación misma del derecho mercantil, ha presidido la solución de numerosos conflictos ocasionados con motivo del ejercicio de la industria comercial; se ha propendido siempre a que, entre comerciantes o con ocasiones del comercio, la solución en todo caso se enfoque a favor del que trata de evitarse daño o perjuicio y no del que persigue lucro; y aunque en materia de comercio es indispensable que se busque lucro para que haya actividad comercial, no es menos cierto que los comerciantes ejercen su habitual ocupación con ese propósito, de donde a menudo podrá tener lugar una medida equilibrada de los concretos intereses en juego.
    Secularmente se ha impuesto el principio de la mayor igualdad o paridad, justamente a través de nociones equitativas. El derecho mercantil reconoce a esta fuente en forma general.

    La reseña histórica del derecho mercantil permitió ver la influencia, la importancia que se dio y que se ha dado siempre a la equidad.


Anatomía de la voluntad

    La autonomía de la voluntad juega un papel importante como fuente del derecho mercantil, no solo en orden a que los contratos cada uno se obliga de la manera y en los términos que lo desee, sino que a menudo al principio alcanza proporciones insólitas y desconocidas para el derecho civil.


La analogía

Entre los más debatidos de ayer y de ahora, cuenta el de precisar lo que habrá de entenderse por acto de comercio; asunto de mayor importancia y envergadura, que las corrientes en boga siguen siendo las mismas que informaron al Código de Comercio de Napoleón, esto es: el carácter objetivo del derecho mercantil, definible por la materia, por la calidad de los actos y no por el sujeto.

Como a la fecha apenas si se conocen algunos ensayos valiosos desde el punto  de vista científico  para definir a priori el acto de comercio, el asunto se ha resuelto de ordinario por el legislador sobre la base de presentar en los códigos de comercio una lista de los actos que estima comerciales entre los cuales a menudo hay  muchos que de comerciales no tienen más que el nombre, así como se registran por el contrario, omisiones debidas a la torpeza, ignorancia, capricho o conveniencias sociales de quienes intervienen en la selección de los actos que han de recibir el calificativo de mercantiles. Ahora bien, por muy eficaz que resulte la selección de los actos que han de recibir el calificativo de mercantiles, es incuestionable que el derecho que   estudiamos evoluciones, lo que hace surgir nuevas actividades en el escaso decurso de unos cuantos años y de unos cuantos días, en ocasiones, ni es improbable tampoco que el legislador deje de percibir algunos actos determinables perfectamente como de comercio, dados los amplios márgenes de la materia comercial;  lo que sugiere la interrogante de que qué se hará en presencia de actos cuya naturaleza comercial sea indudable, pero que hayan escapado a la ley. El código, siguiendo en esa  materia los lineamientos de otros europeos, mismos que le sirvieron de antecedente y hasta de modelo fiel en buena parte, establece en la fracción XXIV del artículo 75, que además de los actos mencionados en todo el Código, como mercantiles, lo serán igualmente los que revistan analogía con ellos. De donde es igualmente incuestionable; el derecho mercantil admite como fuente la analogía, y nada menos que en materia fundamental como es la relativa a los actos de comercio, en una legislación objetiva. La analogía pues, hará factible calificar de mercantiles numerosos actos que no se encuentran señalados específicamente en el artículo 75,  o en el resto del Código citado, con lo que parcialmente al menos, se resuelven muchas de las dificultades a que da lugar la ausencia de una definición apriorística del acto mercantil. Habrá igualmente actos que surjan con posterioridad como resultado del progreso, de la evolución económica y mercantil y que podrán calificarse de mercantiles por interpretación analógica. Y ni qué decir que por el  citado procedimiento, se hace menos necesaria una frecuente  adicción de actos al catálogo presentado por los códigos del tipo casuista como lo es el mexicano, como sucedió v verbigracia con el transporte aéreo que no mencionó el Código porque en la época en que se dictó; no se conocía  ese medio de transporte, al aparecer y constituir una realidad económica, fue automáticamente asentado dentro del ámbito mercantil por mera analogía; y como ha sucedido con otras actividades en la actualidad, como las comunicaciones radiofónicas, interespaciales, etc., que habiendo resultado verdaderos aspectos de la actividad mercantil, quedaron dentro de la ley sin necesidad de adicción al artículo 75 del Código.


Arbitrio judicial

La misma fracción XXIV del art. 75 del Código de Comercio, determina que, cuando la naturaleza civil o mercantil de un acto no pueda determinarse, por haber duda al respecto, se decidirá por ese “arbitro judicial”.
El mismo sistema es peligroso en cuanto permite que ese arbitro sea de un juez o tribunal ignorante, caprichoso, deshonesto; en cuanto da lugar inclusive a menos errores de apreciación y de calificación, aun supuestas la buena fe y una adecuada preparación técnica; mas de todas suertes el sistema, peligroso y todo, resuelve prácticamente situaciones de hecho, concretas, decide controversias y elimina “degeneraciones” de justicia; es obvio pues, que en muchos casos, ese arbitrio haya de ser fuente del derecho comercial en nuestro medio.


La jurisprudencia

No obstante la disposición contenida en el art. 2° del Código de Comercio y la correlativa del art. 2° de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, en el sentido la primera de ellas, que es la más general de que, en ausencia de disposiciones del Código de Comercio serán aplicables las del derecho común; y que por imperio del precepto de la segunda ley invocada entrará en funciones de fuentes supletorias el derecho común, conviene señalar el hecho de que los artículos 192 y 194 y de la Ley de Amparo dan a jurisprudencia observancia obligatoria sólo en materia federal y puesto que tal carácter se reconoce en el derecho mercantil, resulta indudable que esa fuente es imperativa en derecho mercantil  y que en caso de haber ejecutorias suficientes para establecer jurisprudencia sobre determinadas cuestiones comerciales, habrá que atenerse a esa fuente, antes de acudir al derecho común, como supletorio del mercantil.




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