II HISTORIA DEL DERECHO
MERCANTIL
PRINCIPIO
Origen del comercio
Tan pronto como la economía cerrada o natural,
en la cual cada grupo satisface íntegramente sus necesidades por
sí mismo, resulta inadecuada a la compleja organización de
una sociedad, surge un fenómeno, el trueque, que tal vez en
si mismo no puede ser calificado de mercantil, pero que tiene como necesaria
consecuencia el comercio. En efecto, si el trueque supone que cada unidad
económica produce en exceso determinados satisfactores, y carece de
otros que son producidos por distintas células económicas,
es porque se ha manifestado ya, aún cuando sea solo de modo embrionario,
la división del trabajo, y consecuencia necesaria de ésta es
que la tarea de realizar cambios entre las distintas unidades económicas
la asuma, de manera especializada, una persona, o un grupo determinado de
personas, cuya actividad económica consista, justamente, en efectuar
trueques, no con el propósito de consumir los objetos adquiridos,
sino con el de destinarlos a nuevos trueques, que llevarán el satisfactor
de quien lo produce a quien lo ha menester para su consumo.
Surge así el comercio, el cambio para el cambio, y junto a la
figura del labrador, del herrero, del carpintero, etc., aparece la del comerciante”,
el hombre que se dedica a interponerse, para facilitarla, en elcambio de
satistactores.
EDAD ANTIGUA.-
Oriente
La caída del imperio romano de Occidente vino
a agravar las condiciones de inseguridad social creadas por las frecuentes
incursiones de los bárbaros que la precedieron, inseguridad social
que, a su vez, produjo la más completa decadencia de las actividades
comerciales.
El comercio resurgió a consecuencia de las
Cruzadas, que no sólo abrieron vías de comunicación
con el cercano oriente, sino que provocaron un intercambio de los productos
de los distintos países europeos. Principalmente en muchas ciudades
italianas, debido a su privilegiada posición geográfica, las
operaciones mercantiles alcanzaron un gran auge.
Las Leyes Rodias
El comercio, como fenómeno
económico y social, se presenta en todas las épocas y lugares,
Por ello, aún en los pueblos más antiguos pueden encontrarse
normas aplicables al comercio, o más bien, a algunas de las relaciones
e instituciones a que aquella actividad da origen. Así sucede en
los sistemas jurídicos de Babilonia, Egipto, Grecia, Fenicia, Cartago,
etc.
Sin embargo, en esos sistemas jurídicos no
existió un derecho especial o autónomo, propio de la materia
mercantil. Es decir, no existió un derecho mercantil como hoy lo
entendemos, sino tan sólo normas aisladas relativas a determinados
actos o relaciones comerciales.
Entre esas normas los autores hacen especial mención
de las llamadas leyes rodias (de la isla de Rodas), que en realidad constituyeron
la recopilación de un conjunto de usos sobre el comercio marítimo.
Esas “leyes” han alcanzado fama a través de su incorporación
al derecho romano.
Derecho Romano
Tampoco puede hablarse de la existencia de un derecho
mercantil
–especial o autónomo- en el sistema jurídico de Roma. De acuerdo
con la opinión más generalizada, la perfección, flexibilidad
y adaptabilidad del derecho privado romano, merced al jus praetorium
u honorarium, hacia satisfactoria su aplicación a todas las relaciones
privadas y, por ende, también a las nacidas del comercio.
“Roma no conoció un derecho mercantil como
rama distinta y separada en el tronco único del derecho privado (ius
civile), entre otras razones, porque a través de la actividad del
pretor fue posible adaptar ese derecho a las necesidades del tráfico
comercial.
Sin embargo, dentro del derecho romano encontramos
algunas normas especiales sobre el comercio. Así, las que regulan
la responsabilidad del patrón de barco, del posadero o del establero,
en cuanto a sus obligaciones de custodiar y devolver las mercancías,
equipajes, caballos, etc., dejados a su cuidado; las acciones exercitoria,
instituiría y tributaria, respecto a la responsabilidad del padre
y del amo en relación con los actos ejecutados por el filius
o por el esclavo en el ejercicio del comercio; De lege Rhodia de jactu,
incluida en el Digesto, que reguló la echazón de una parte
del cargamento de los buques para evitar un peligro inminente; el préstamo
a la gruesa (foenus nauticum) y otras.
EDAD MEDIA.-
Las corporaciones o gremios
Los gremios. Estatutos de las ciudades medievales.
Las ferias.- El derecho mercantil, como derecho especial
y distinto del común, nace en la Edad Media, y es de origen consuetudinario.
El auge del comercio en esa época, el gran
desarrollo del cambio y del crédito, fueron entre otras las causas
que originaron la multiplicación de las relaciones mercantiles, que
el derecho común era incapaz de regular en las condiciones exigidas
por las nuevas situaciones y necesidades del comercio.
“El nacimiento del derecho mercantil –escribe Uria-
está ligado íntimamente a la actividad de los gremios o corporaciones
de mercaderes que se organizan en las ciudades comerciales medievales para
la mejor defensa de los intereses comunes de la clase. Las corporaciones
perfectamente organizadas, no sólo estaban regidas por sus estatutos
escritos, que en su mayor parte recogían prácticas mercantiles,
sino que además instituyeron tribunales de mercaderes (jurisdicción
consular), que resolvían las cuestiones surgidas entre
los asociados, administrando justicia según usos o costumbres del
comercio.”
Efectivamente, en el seno de los gremios y corporaciones,
principalmente en las florecientes ciudades medievales italianas, va creándose
un conjunto de normas sobre el comercio y los comerciantes, tendientes a
dirimir las controversias mercantiles, normas de origen consuetudinario,
que son aplicadas por los cónsules, órganos de decisión
de aquellos gremios o corporaciones. Estas normas consuetudinarias, y
las decisiones mismas de los tribunales consulares, fueron recopiladas en
forma más o menos sistemática, llegando a constituir verdaderos
ordenamientos mercantiles de la época.
Por su importancia, debemos citar entre esas recopilaciones
las siguientes, el Consulado del Mar, de origen catalán, aplicado
por largos años en los puertos del Mediterráneo occidental,
los Rooles de Olerón, que recogieron las decisiones sobre comercio
marítimo en la costa atlántica francesa; las leyes de Wisby
(de la isla de Gothland). Que son una adaptación o traducción
de los Rooles; las Capitulare nauticum, de Venecia (1255), el Código
de las costumbres de Torlosa; el Guidon de la mer, compuesto en Ruán,
que contiene reglas sobre el seguro marítimo y otras.
También se encuentran normas de carácter
mercantil en los estatutos de las entidades medievales, entre los que destacan
aquellos que regulaban aspectos del tráfico marítimo. Entre
esos estatutos merecen especial mención las Consuetudini de Génova
(1056).
El Constitutum usus de Pisa (1161), el Liber consuetudinum
de Milán (1216), la Tabla amalfitana (siglos XII y XIV) y los de
las ciudades que integraban la liga hanseática.
No debe olvidarse tampoco la importancia de las ferias
medievales en la formación y fijación de los usos o costumbres
mercantiles.
Especialmente las de Champagne, Francfort, Leipzing
y Brujas, por su carácter “internacional”.
EPOCA MODERNA Y CONTEMPORÁNEA.-
El código Napoleón
España, Italia, Alemania.- La constitución
de los grandes Estados europeos, con el consiguiente fortalecimiento del
poder público, originó que la función legislativa, antes
abandonada al poder de corporaciones de carácter privado, antes abandonada
al poder de corporaciones de carácter privado, revierta el Estado.
Aparecen así las grandes ordenanzas de Colbert, en Francia, sobre
el comercio terrestre (1673) y sobre el comercio marítimo (1681), y
las ordenanzas españolas de Burgos (1495, 1538), Sevilla (1554) y
Bilbao (1531, 1560 y 1737).
Con la promulgación del Código de Comercio
francés (Code Napoleon) de 1807, se inicia la época llamada
de la codificación del derecho mercantil.
Este código francés cambia radicalmente
el sistema del derecho mercantil porque, inspirado en los principios del
liberalismo, lo concibe no como un derecho de una clase determinada –la de
los comerciantes-, sino como un derecho regulador de una categoría
especial de actos; los actos de comercio. Esto es, ese
ordenamiento pretende dar al derecho mercantil una base objetiva, que deriva
de la naturaleza comercial intrínseca de los actos a los que se aplica.
A imagen y semejanza del código francés,
los demás Estados europeos promulgaron sus respectivos códigos
de comercio, también sobre una base objetiva. Este código
francés fue, como dice ASQUINI. Un “código de exportación”,
como todas las leyes napoleónicas.
En Francia continúa en vigor el Código
de Comercio de 1807 (a partir del 1° de enero de 1808), con diversas
reformas y leyes complementarias. Debe hacerse referencia especial a la
nueva ley sobre sociedades mercantiles, de 24 de julio de 1966, en vigor
a partir del 1° de febrero de 1967, que ha sido motivo de
posteriores reformas.
En España, el código de 1829, obra
de Pedro Sainz de Andino, fue sustituido por el de 1885 en vigor, complemento
éste por diversas leyes, entre las que destacan las relativas a las
sociedades anónimas (1951) y de responsabilidad limitada (1953).
En Italia el código albertino de 1829 fue
sustituido por el de 1865, y éste por el de 1882, derogado
por el vigente Código Civil de 1942, que consagra la unificación
del derecho privado italiano. Existen además leyes especiales sobre
letra de cambio, pagaré y cheque, sobre quiebras y otras.
En Alemania, al Código de Comercio de 1861
sigue el de 1900, que vuelve en cierta forma al sistema subjetivo, para
configurar nuevamente al derecho mercantil tomando como base al comerciante.
Es importante la ley de sociedades por acciones de 1937 y la vigente de 1965.
El Código germano no es aplicable a los actos aislados, sino que
sólo rige a los comerciantes. Vuelve así a ser predominante
el carácter subjetivo que había tenido en sus principios el
derecho mercantil.
Código Federal Suizo de las Obligaciones
Pero la nación que en esta materia nos ofrece un ejemplo notabilísimo,
digno de toda atención y estudio, es Suiza, que, al codificar su
derecho privado, fundió en una sola la materia comercial y la civil,
produciendo su célebre Código Federal de la obligaciones. Antes
de él, cada cantón tenia sus leyes especiales, en virtud
de su autonomía legislativa; y para remediar los graves inconvenientes
que por fuerza había de producir la diversidad de tantas legislaciones
en un país de tan reducido territorio, encomendóse al
profesor de la Universidad de Berna, Munzinger, por iniciativa del ministro
de Justicia del Gobierno Federal, la redacción de un código
mercantil para toda la Confederación.
Revisado dicho proyecto por una comisión especial, y publicado
en 1864, dejó en tal estado el pensamiento que se concibió
por entonces de reformar la Constitución en sentido unitario. Cuatro
años después, se acordó en la conferencia de Berna
csolicital del gobierno de la federación la expedición de una
ley general sobre las obligaciones y de otra sobre quiebras y persecución
por deudas. La redacción de la primera encomendóse a Muzinger,
y la de la segunda a Hausler, profesor de la Universidad de Basilea, labor
que vino a favorecer la nueva Constitución de 1874, cuyo artículo
64 declara que "“a facultad de legislar sobre la capacidad civil, sobre todas
las materias de derecho que se refieren al comercio y a las transacciones
mobiliarias (derecho de las obligaciones, incluso el comercial y el de cambio),
sobre propiedad literaria y artística, sobre presecución por
deudas y sobre quiebras, será de la competencia de federación”.
El proyecto del profesor Muzinger fue sin dificultad elevado a la categoría
de ley con el título de Código Federal de las obligaciones,
una vez que se revisó e imprimió en 1877, que se presentó
a las Cámaras en 1879 y que se adoptó por ellas en 1881, habiéndose
promulgado por ley de 14 de junio del mismo año, para empezar a
ser obligatoria desde el 1° de enero de 1883. En cuanto al proyecto
del profesor Hausler, no logró adquirir carácter legal sino
hasta el 11 de abril de 1889, habiendo comenzado su vigencia el 1° de
enero de 1892.
Publucado 31 años después el código civil, cuyo
proyecto se encomendara al eminente profesor Eugenio Huber, se hizo necesario
someter a una revisión el Código Federal de las obligaciones,
a fin de ponerlo en armonía con el ordenamiento mencionado. Discutido
y votado por la Cámaras, se convirtió en ley con el nombre
de Código de las obligaciones, que empezó a regir el 1°
de enero de 1912. A pesar de haber conservado su especial enumeración,
dicho código constituye el libro. Y del código civil, al que
sirve de complemento, quedando así totalmente realizada la unidad
de legislación del derecho privado en la Confederación Helvética.
EL DERECHO MERCANTIL EN ESPAÑA
Importantes ordenanzas expidieron los consulados de comercio a principios
de la edad moderna. El de Burgos, antigua institución que se remonta
hasta el siglo XV, decretó las ordenanzas de ese nombre, confirmadas
por don Carlos y doña Juana en 18 de septiembre de 1538. Entre otras
materias de derecho mercantil, así terrestre como marítimo
que Alvarez del Manzano califica de interesntísimas, tratan extensamente
dichas ordenanzas de los seguros y averías.
Vienen luego las formadas por el Consulado de Sevilla establecido en
1539, y las cuales aprobó Carlos I en 1554. Como más interesantes
y completas, figuran entre ellas las relativas al seguro.
Pero las que descuellan sobre todas por su mayor importancia son las
Ordenanzas de la Universidad y Casa de Contratación de
Bilbao. Distínguense tres etapas en la evolución de
tales ordenanzas, asienta Alvarez del Manzano; la primitiva, la antigua
y la nueva: Las ordenanzas primitivas fueron redactadas en 1459 por el fiel
de los mercaderes, con intervención y consentimiento del corregidor.
Las antiguas, formadas ya por el consulado (jurisdicción obtenida
por los bilbaínos en 1511), fueron confirmadas por Felipe II en 15
de diciembre de 1560 y adicionadas a fines del siglo XVII... Las nuevas, formadas
por una junta nombrada por el prior y cónsules y revisadas por una
comisión que se designó al efecto, recibieron la confirmación
de Felipe V en 2 de diciembre de 1737.”
“Divídense estas ordenanzas en 29 capítulos (con 723 números)...
Además de las disposiciones relativas a la jurisdicción
del consulado, al régimen interior de la corporación y a
la policía del puerto y de las naves, las ordenanzas de Bilbao regulan
todas las instituciones del comercio en general, del terrestre y del marítimo,
llenando cuantos vaciós se notaban en materia de letras de cambio,
comisión, sociedades, contabilidad y quiebras, y pudiendo considerarse
las leyes que se refieren a los libros que han de tener los mercados y
las compañías de comercio, sus clases y circunstancias con
que deben celebrarse, como las primeras de su índole en el derecho
comercial de España.
El plan seguido en la compilación, si en nuestros días
no podría calificarse de rigurosamente científico, respondía
entonces al estado de la ciencia jurídico-mercantil, siendo tanto
más disculpables sus defectos, cuanto que, redactada la obra por
comerciantes y para comerciantes, al carácter consuístico
de las reglas tenia que subordinarse el inexorable rigor de los principios...
Completas, pues, en el fondo y aceptables en la forma de Ordenanzas de Bilbao,
nada hay que racionalmente se oponga a considerarlas como un verdadero código;
y si se atiende además a la sabiduría de sus leyes..., se comprenderá
que desde su publicación, como dice Pardessus, hayan obtenido “una
especie de prioridad y casi de universalidad”, como que, aunque dictadas
para la Villa de Bilbao, la jurísprudencia las hizo generales en
España; transpasaron sus fronteras, se observaron en nuestras colonias
de América y en las repúblicas hispanoamericanas más
tarde, y son el la actualidad la base de algunas legislaciones mercantiles
y hasta derecho vigente, según se verá en el estudio de la
edad contemporánea.
Aunque las Ordenanzas de Bilbao constituían sin duda un verdadero
código , como afirma Alvarez del Manzano, y obtuvieron esa especie
de prioridad y de universalidad de que habla Pardessus, su carácter
local impide que esa colección pueda llamarse propiamente un código
español de comercio, el que no apareció sino hasta el
año de 1829.
Y, en efecto, las Cortes de Cádiz, en 1810, acordaron nombrar
una comisión que redactara el proyecto del código porque había
de gobernarse España, ya que no bastaba aquella legislación
heterogénea, deficiente y confusa, integrada por el Consulado del
Mar, las Ordenanzas de Bilbao y las disposiciones esparcidas en la Novísima
Recopilación, para satisfacer las necesidades del comercio a principios
del siglo XIX. Lo que no hizo aquella comisión, ni otra que se nombró
después, hizo el plausible empeño de don Pedro Sáinz
de Andino, quien en 29 de diciembre de 1827 expuso al Rey la necesidad de
que se procediera a la codificación, ofreciéndole elaborar
él mismo el proyecto relativo. Nombróse, pues, una comisión,
sin perjuicio de aceptar la oferta de Sáinz de Andino, ya cabo de
dieciséis meses una y otro presentaron su proyecto a la consideración
de Fernando VII, quien desechó el de la comisión y aceptó
la de Sáinz de Andino, sancionándolo y promulgándolo
por real cédula de 30 de mayo de 1829.
Su autor se inspiró en el código francés y en las
antiguas compilaciones españolas, y de su obra ha dicho la grave
autoridad de Pardessus que “es mucho más perfecta que todas las publicadas
hasta entonces”.
Así y todo, no dejan de observarse defectos en la obra de Sáinz
de Andino, escribe Alvarez del Manzano. Hay exceso de preceptos de carácter
procesal y falta de criterio científico al determinar la naturaleza
de muchas instituciones. Algunas materias de gran importancia quedaron fuera
de la previsión de ese código; abundan las faltas de plan,
y contiene disposiciones oscuras y contradictorias.
Muy poco después de su promulgación, ya se pensaba en
su reforma.
La primera comisión que se nombró al efecto, lo fue por
real cédula del 13 de junio de 1834; sucesivamente se designaron
otras varias sin resultado alguno, hasta que una sexta elevó al Ministerio
de Fomento su proyecto en 6 de febrero de 1875. Como la comisión general
de codificación no pudiera ocuparse en revisarlo, todavía hubo
de nombrarse una especial que, “después de oir representaciones de
todas las clases mercantiles, y de tener en cuenta informes de Audiencias,
Universidades, Colegios de Abogados, Juntas provinciales de Agricultura,
Círculos y Academias comerciales, etc., dio por terminados sus trabajos,
elevando al Gobierno el proyecto definitivo”. Tras haberse discutido en el
Congreso, fue sancionado y promulgado el 22 de agosto de 1885, comenzando
a regir el 1° de enero del siguiente año.
Era natural que el código de 1885 presentase
algunas ventajas sobre el que le precedió. La principal de ellas,
la única quizás, consiste en haber reglamentado algunas instituciones
(no todas) en que éste no se ocupara, ora por descuido de su autor,
otra porque esas instituciones eran todavía desconocidas cuando la
promulgación del mismo ordenamiento., Sin embargo, a juicio de no
pocos mercantílistas españoles, a las excelencias del código
de 85 superan sus defectos. Estriban éstos principalmente, al decir
de Benito. “en el apocamiento del legislador”, que le ha impedido sancionar
con valor franqueza las derivaciones lógicas de sus mismos principios.
El Gobierno, comprendido estas deficiencias, acordó ya una
nueva reforma y en ella se ocupa desde hace tiempo la comisión general
de codificación.
EL DERECHO MERCANTIL EN HISPANOAMÉRICA Y MÉXICO
FUENTES DEL DERECHO
Legislación mercantil
La legislación mercantil es fuente por excelencia,
implica no obstante referirse a ella de modo singular, ya que por una parte
no toda ley resulta fuente mercantil jurídica y de otro lado, se
impone examinar el orden de aplicación de la ley en México
y final deben examinarse las diversas leyes mercantiles y comunes que regulen
la materia comercial en el sistema jurídico del país.
Cabe decir que la Constitución General de
la República, aun cuando contiene disposiciones alusivas al comercio,
como el art. 5°, que establece la libertad del mismo; el 28 que prohibe
los monopolios y determina cuales se reserva el Estado, así como
otras disposiciones de su articulado; sin embargo, no es una ley fuente particular
del derecho mercantil, sino general de todo el derecho mexicano, aunque aluda
a veces y generalmente a materias concretas del campo comercial.
Por la misma causa, las leyes reglamentarias de la
Constitución, carecen del rango de fuentes del derecho mercantil.
Tratados internacionales
Si aludimos al derecho constitucional, se debe a
que no solo en México, sino en el mundo entero también, se
asimila en categoría las leyes constitucionales, los tratados internacionales;
y como cada vez son más frecuentes las relaciones entre Los Estados
y entre los pueblos en general hacen que los tratados se multipliquen;
tomando en cuenta además, que los tratados a menudo tienen por objeto
(el mayor numero de ellos) establecer bases para la mejor circulación
de la riqueza, para la realización del intercambio de producto y bienes
en general, lo mismo que de personas, esos tratados tienen el carácter
de comerciales.
Pues cuando los tratados son de contenido comercial,
es evidente que constituyen la fuente (LEY) para los particulares en materia
de comercio y una fuente por excelencia, ya que los tratados obligan a su
cumplimiento tanto al Estado, como persona moral de derecho publico, como
a los súbditos del mismo y aun alcanza a otros pobladores que no
sean súbditos de ellos; los tratados tienen para los efectos de imperio
legal, la misma categoría que la ley constitucional.
Leyes mercantiles especiales
De manera jerárquica, vienen después
de los tratados de comercio, si los hay, las leyes especiales mercantiles.
En efecto, el Código de Comercio de 1890 ha venido siendo objetivo
de numerosas y sucesivas derogaciones; se le han mutilado diversos títulos
o capítulos, a medida que sus preceptos han resultado insuficientes,
inadecuados, nocivos o perniciosos, en razón del tiempo transcurrido
desde que se puso en vigor y de la evolución de la materia mercantil
en muchos aspectos que han demandado urgentes medidas legales o legislativas.
Todo parece indicar que ha sido mucho más sencillo apelar el procedimiento
de reformas parciales al Código, que al de llevar a cabo una revisión
total de la materia comercial; la reorma integral se hace cada vez más
urgente y lo viene siendo de mucho tiempo atrás, pero como se ha
indicado, las derogaciones hechas al Código se han sustituido por
leyes separadas de él, reguladoras de materias concretas, dando lugar
a que, junto al Código de Comercio, hayan surgido otras leyes.
Fuentes particulares a que aluden las leyes especiales mercantiles
Un problema de las fuentes de derecho mercantil en
México y dentro del problema de la jerarquía establecida
entre las leyes especiales mercantiles y el Código de Comercio,
lo engendran ciertas disposiciones que se contienen en alguna de las mencionadas
leyes especiales mercantiles en el régimen jurídico del país,
que determinan como para resolver cuestiones concretas de su materia, se
ha de acudir a fuentes específicamente señaladas.
De manera que mientras no se lleve a efecto la revisión
total de materia mercantil y se ponga en vigor una sola ley sobre todas
las materia que comprende, surge el problema que se plantea y se obliga a
pasar un examen cuidadoso a los textos de contenido especial mercantil para
analizar que fuentes son aplicables concretamente a la materia que especifiquemos.
El Código de Comercio
Queda determinado que, en las condiciones que actualmente
guarda la materia mercantil en México, el Código de Comercio
tiene aplicación después de las leyes especiales mercantiles,
ocupa un lugar secundario respecto a ellas. De esta manera, ese Código
adquiere por tal efecto la categoría de ley común mercantil.
Los usos y las costumbres
Están reconocidos expresamente como fuentes
en materia mercantil, aunque no de modo genérico, sino concretamente
de cita en las propias leyes mercantiles. Numeroso textos remites a los
uso y costumbres para solucionar particularmente casos señalados.
La equidad
Se trata de una fuente particularmente importante
en materia de comercio, no porque sea exclusiva del derecho mercantil, ya
que también se ha reconocido tradicionalmente en derecho civil, sino
porque desde la formación misma del derecho mercantil, ha presidido
la solución de numerosos conflictos ocasionados con motivo del ejercicio
de la industria comercial; se ha propendido siempre a que, entre comerciantes
o con ocasiones del comercio, la solución en todo caso se enfoque
a favor del que trata de evitarse daño o perjuicio y no del que persigue
lucro; y aunque en materia de comercio es indispensable que se busque lucro
para que haya actividad comercial, no es menos cierto que los comerciantes
ejercen su habitual ocupación con ese propósito, de donde
a menudo podrá tener lugar una medida equilibrada de los concretos
intereses en juego.
Secularmente se ha impuesto el principio de la mayor
igualdad o paridad, justamente a través de nociones equitativas.
El derecho mercantil reconoce a esta fuente en forma general.
La reseña histórica del derecho mercantil
permitió ver la influencia, la importancia que se dio y que se ha
dado siempre a la equidad.
Anatomía de la voluntad
La autonomía de la voluntad juega un papel
importante como fuente del derecho mercantil, no solo en orden a que los
contratos cada uno se obliga de la manera y en los términos que lo
desee, sino que a menudo al principio alcanza proporciones insólitas
y desconocidas para el derecho civil.
La analogía
Entre los más debatidos de ayer y de ahora, cuenta el de precisar
lo que habrá de entenderse por acto de comercio; asunto de mayor
importancia y envergadura, que las corrientes en boga siguen siendo las mismas
que informaron al Código de Comercio de Napoleón, esto es:
el carácter objetivo del derecho mercantil, definible por la materia,
por la calidad de los actos y no por el sujeto.
Como a la fecha apenas si se conocen algunos ensayos valiosos desde
el punto de vista científico para definir a priori el
acto de comercio, el asunto se ha resuelto de ordinario por el legislador
sobre la base de presentar en los códigos de comercio una lista de
los actos que estima comerciales entre los cuales a menudo hay muchos
que de comerciales no tienen más que el nombre, así como se
registran por el contrario, omisiones debidas a la torpeza, ignorancia, capricho
o conveniencias sociales de quienes intervienen en la selección de
los actos que han de recibir el calificativo de mercantiles. Ahora bien, por
muy eficaz que resulte la selección de los actos que han de recibir
el calificativo de mercantiles, es incuestionable que el derecho que
estudiamos evoluciones, lo que hace surgir nuevas actividades en el escaso
decurso de unos cuantos años y de unos cuantos días, en ocasiones,
ni es improbable tampoco que el legislador deje de percibir algunos actos
determinables perfectamente como de comercio, dados los amplios márgenes
de la materia comercial; lo que sugiere la interrogante de que qué
se hará en presencia de actos cuya naturaleza comercial sea indudable,
pero que hayan escapado a la ley. El código, siguiendo en esa
materia los lineamientos de otros europeos, mismos que le sirvieron de antecedente
y hasta de modelo fiel en buena parte, establece en la fracción XXIV
del artículo 75, que además de los actos mencionados en todo
el Código, como mercantiles, lo serán igualmente los que revistan
analogía con ellos. De donde es igualmente incuestionable; el derecho
mercantil admite como fuente la analogía, y nada menos que en materia
fundamental como es la relativa a los actos de comercio, en una legislación
objetiva. La analogía pues, hará factible calificar de mercantiles
numerosos actos que no se encuentran señalados específicamente
en el artículo 75, o en el resto del Código citado, con
lo que parcialmente al menos, se resuelven muchas de las dificultades a que
da lugar la ausencia de una definición apriorística del acto
mercantil. Habrá igualmente actos que surjan con posterioridad como
resultado del progreso, de la evolución económica y mercantil
y que podrán calificarse de mercantiles por interpretación
analógica. Y ni qué decir que por el citado procedimiento,
se hace menos necesaria una frecuente adicción de actos al catálogo
presentado por los códigos del tipo casuista como lo es el mexicano,
como sucedió v verbigracia con el transporte aéreo que no
mencionó el Código porque en la época en que se dictó;
no se conocía ese medio de transporte, al aparecer y constituir
una realidad económica, fue automáticamente asentado dentro
del ámbito mercantil por mera analogía; y como ha sucedido con
otras actividades en la actualidad, como las comunicaciones radiofónicas,
interespaciales, etc., que habiendo resultado verdaderos aspectos de la actividad
mercantil, quedaron dentro de la ley sin necesidad de adicción al
artículo 75 del Código.
Arbitrio judicial
La misma fracción XXIV del art. 75 del Código de Comercio,
determina que, cuando la naturaleza civil o mercantil de un acto no pueda
determinarse, por haber duda al respecto, se decidirá por ese “arbitro
judicial”.
El mismo sistema es peligroso en cuanto permite que ese arbitro sea
de un juez o tribunal ignorante, caprichoso, deshonesto; en cuanto da lugar
inclusive a menos errores de apreciación y de calificación,
aun supuestas la buena fe y una adecuada preparación técnica;
mas de todas suertes el sistema, peligroso y todo, resuelve prácticamente
situaciones de hecho, concretas, decide controversias y elimina “degeneraciones”
de justicia; es obvio pues, que en muchos casos, ese arbitrio haya de ser
fuente del derecho comercial en nuestro medio.
La jurisprudencia
No obstante la disposición contenida en el art. 2° del Código
de Comercio y la correlativa del art. 2° de la Ley General de Títulos
y Operaciones de Crédito, en el sentido la primera de ellas, que
es la más general de que, en ausencia de disposiciones del Código
de Comercio serán aplicables las del derecho común; y que
por imperio del precepto de la segunda ley invocada entrará en funciones
de fuentes supletorias el derecho común, conviene señalar
el hecho de que los artículos 192 y 194 y de la Ley de Amparo dan
a jurisprudencia observancia obligatoria sólo en materia federal y
puesto que tal carácter se reconoce en el derecho mercantil, resulta
indudable que esa fuente es imperativa en derecho mercantil y que en
caso de haber ejecutorias suficientes para establecer jurisprudencia sobre
determinadas cuestiones comerciales, habrá que atenerse a esa fuente,
antes de acudir al derecho común, como supletorio del mercantil.